La reforma laboral, que ya cuenta con un año de vida, y el reglamento que desarrolla los despidos colectivos, aprobado el pasado mes de octubre, han dado lugar a todo un abanico de medidas a disposición del empresario que, en algunos casos, se están utilizando poco. Ello puede deberse, en parte, según los expertos en la materia, al «miedo» de los empresarios a utilizar determinados instrumentos, sobre todo teniendo en cuenta que existen ciertas incertidumbres e inseguridades jurídicas que llevan a evitar acciones que el juez pueda considerar nulas. Consulte todos los detalles en nuestra revista especializa Iuris&lex.
Para explicar el marco normativo en el que se mueven las empresas, en un entorno de crisis y de flexibilización de las condiciones de contratación de mano de obra, la empresa de recursos humanos Randstad, en colaboración con Sagardoy Abogados llevaron a cabo esta semana un desayuno bajo el título ‘Incidencia de la reforma laboral como instrumento de flexibilidad interna’. En él se analizaron algunos de los instrumentos más infrautilizados que brinda la reforma y que constituyen, en muchos casos, alternativas a los despidos. También se señalaron los defectos de que adolecen los nuevos textos, que frenan o dificultan, en algunos supuestos, esa flexibilización de la que la reforma hace gala.
Martín Godino, socio director de Sagardoy Abogados, se centró en varias medidas de flexibilidad interna «muy importantes» y que se han visto afectadas por la reforma de 2012, que les ha dado «un nuevo impulso». En este sentido, destacó el importante papel que juegan estas recetas alternativas al despido a la hora de lograr el objetivo teórico del nuevo marco laboral: frenar la destrucción de empleo.
Distribución irregular de la jornada
Esta fórmula se está utilizando «poco» a pesar de que ya existía en el Estatuto de los Trabajadores y de que sus efectos han sido «positivos». Un ejemplo es el del caso de Port Aventura, empresa en la que se adoptó esta fórmula por convenio colectivo y donde el resultado de su uso «ha sido extraordinario».
La distribución irregular de la jornada consiste en que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca un reparto variado de la jornada a lo largo del año. En definitiva, permite «quitar horas (que el trabajador no trabaje en horas regulares de trabajo según lo establecido en el contrato de trabajo, convenio o pacto colectivo) en que se debía trabajar y colocarlas en momentos del día en que no habría que trabajar». Eso sí, esa distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. Tampoco se permite alterar las vacaciones, aunque hay dudas sobre si se pueden alterar los días inhábiles. En opinión de Godino, salvando domingos y festivos, sí sería posible.
La gran novedad que aportó la reforma laboral es que ahora, en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada de trabajo. El convenio permite rebasar ese límite, ampliar o limitar la distribución irregular. Así, «cuando no hay regulación al respecto (lo normal es que en los convenios no se contemplen), se habilita un mecanismo para que el empresario pueda hacerlo por decisión unilateral», aseguró Godino. Además, recordó que el porcentaje se aplica «a la jornada real», por lo que «no es un mecanismo para alargarla». No es válido, por tanto, tomar como punto de referencia la jornada teórica del convenio, incrementándola a propósito. En cuanto a los límites de esta fórmula, hay un preaviso de cinco días.
En cuanto a si es posible individualizar la medida en un solo trabajador, Godino aclaró que se trata, en principio, de «un instrumento de mejora de la productividad de la empresa, y no un instrumento específico». Por ello, se puede usar de forma individual cuando el trabajador afectado sea el único en su departamento y afecte en un sentido colectivo (un área, unidad o elemento de la empresa) que lo justifique. Además, esta medida no requiere compensación, en contra de lo que ha ocurrido en muchos convenios colectivos que se pactaron antes de que la medida apareciera en el Estatuto de los Trabajadores.
Con respecto al límite de la jornada diaria en 9 horas, éste podrá alterarse, en opinión de Godino, siempre que la distribución irregular de la jornada no se base en una decisión unilateral del empresario. Si existe pacto entre las partes, «se entiende que sí, porque la norma salva este caso», aunque habrá que esperar a ver «qué dicen los jueces».
Modificación de las condiciones de trabajo
Otro punto clave de la reforma se encuentra en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, un aspecto complejo sobre el que hay que «resolver varias cuestiones» antes de dar el paso, ya que «cada error puede provocar la declaración de nulidad». Por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, desde Sagardoy Abogados recuerdan que se trata de «un listado que tiene valor de ejemplo, pero que no es cerrado, y hay doctrina pacífica sobre ello». El único límite se encuentra en lo que fije el convenio colectivo.
En cualquier caso, hay que preguntarse antes de dar el paso si se trata de una reforma sustancial, es decir, si afecta al equilibrio de prestaciones entre empresarios y trabajador. En este sentido, «si hay la más mínima duda, es mejor considerar que es sustancial, por si acaso». Como prueba, un dato: «el 80% de las sentencias prácticamente declaran la nulidad de la medida por no haber seguido el procedimiento del 41». «El juez no entrará en las causas» si no se siguió el procedimiento adecuado.
En cuanto a la concurrencia de causas económicas, técnicas y productivas del 41, el resumen de Godino es que «no hace falta situación económica negativa, pero sí que la modificación sirva para mejorar la productividad o competitividad».
La cuarta pregunta clave es a cuántos trabajadores va a afectar la modificación. Con el nuevo marco de 2012 «desaparece toda referencia al origen, lo cual es interesante» y supone «una reforma de mucho calado». En definitiva, lo único que importa a la hora de determinar si se trata de una medida colectiva o no, es el número de personas a las que afecte la modificación, atendiendo a los mismos parámetros que para el despido colectivo. Ello «debilita los pactos extraestatutarios, atacando los convenios colectivos». Así, por ejemplo, aunque la condición que se modifique proceda de un convenio colectivo de una empresa de 400 trabajadores y la medida sólo afecte a 35, se considera medida colectiva.
Sobre con quién debe negociarse, Godino señaló ciertos problemas en esta materia. Cuando se da el caso «común» de que una empresa tenga centros de trabajo con representación de los empleados y otros que no la tengan, el reglamento obliga a que la negociación se haga en todos los centros de trabajo. Ello supone, a juicio de Godino, un «disparate», al dificultar la negociación. «Hay casos de 300 representantes de trabajadores, y ello procede de una interpretación que no parece que sea la más adecuada», aseguró, aunque si se hace lo contrario, «algún juez puede decir que no se cumple con el mandato de la norma». Además, aseguró que la Audiencia Nacional ya se ha pronunciado sobre este punto asegurando que tal exigencia sobrepasa los límites legales. A pesar de ello, recomendó «prudencia».
Negociación colectiva: estructura y ultra actividad
En cuanto a la negociación de convenios colectivos y su ultra actividad, la reforma laboral también ha introducido algunas novedades. Por ejemplo, sobre la caducidad de los convenios colectivos, Godino habla de la posible pérdida de las condiciones pactadas en el convenio en caso de que no se alcance un acuerdo con los trabajadores, de forma que, en teoría, la empresa podría aplicar unilateralmente los mínimos legales (por ejemplo, el Salario Mínimo Interprofesional) en lugar del texto del convenio caducado.
La empresa también puede unilateralmente decidir mejorar esos mínimos legales vigentes, aunque es cierto que se resta mucho peso a la negociación. Otra vía está en contractualizar las condiciones, dado el fracaso de la negociación, aunque en este sentido hay que tener «cuidado» porque «contractualizar estas condiciones las convierte en condición más beneficiosa». Por tanto, «el error empresarial es no hacer nada», siendo lo más conveniente «limitar el alcance del compromiso y aclarar qué condiciones se quieren mantener y cuáles no», limitando los efectos de esa conversión.
Primeros casos prácticos en los tribunales
Sobre este aspecto, se señalaron algunos casos prácticos que han funcionado «razonablemente bien», como el de IBM (sentencia de la Audiencia Nacional, de 28 mayo 2012) sobre complementos salariales (guardias, atención a clientes…). En este caso, se pasó de una retribución fija de las guardias a una en función de las que efectivamente se hacían. La causa invocada por la empresa fue la disminución de los ingresos, algo que la Audiencia Nacional consideró válido.
Otro ejemplo es el de la fusión entre Caja España y Caja Duero (sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de noviembre de 2012). En este caso, la empresa se basó en causas puramente económicas, ya que las cuentas eran negativas. La Audiencia Nacional concluyó que, aunque no es necesaria esa situación económica negativa, sí basta para acudir al 41″, algo que, según Godino, «es importante».
Otros casos clave son el de Cortefiel (sentencia de la Audiencia Nacional, de 26 de noviembre de 2012) y el de Massimo Dutti (Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 16 de septiembre de 2012). La primera empresa tenía un sistema de comisiones por ventas y decidió pasar a uno de pago de comisiones en función de la tienda, computando cuánto se vendía y desde cuándo era rentable cada tienda. La sentencia dice que esa medida mejora o sirve para mejorar la competitividad de la empresa, a estar vinculada a la productividad, por lo que no la considera nula. En Massimo Dutti ocurre exactamente lo contrario: se partía de un sistema de comisiones en función de la tienda y se pasó al individual, a partir de cierto umbral. El TSJ de Andalucía dio su aprobación a la medida valiéndose del mismo argumento.
Otro aspecto clave se encuentra en si se pueden adoptar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo durante el periodo de consultas, algo que, según Sagardoy Abogados, sí sería posible. Eso sí, lo más práctico es dejarlo claro antes de comenzar la negociación, para evitar problemas. En cuanto a los efectos positivos de la reforma, Godino habló de la importancia de la presunción de la existencia de la causa que alega la empresa en caso de que haya acuerdo entre empresario y trabajadores. Ello supone que «la posibilidad de que los jueces anulen las causas sea mínima».
