LOS DERECHOS DE LOS MENORES EN LA LUCHA POR SU CUSTODIA

La Convención de la Haya de 25 de octubre de 1980,ratificada por España el 28 de mayo de 1987 , estableció  una serie de normas de carácter internacional relativas a  los menores que otorgan protección a los que se encuentren en situación de riesgo o  desamparo. Hay que tener en cuenta  el ámbito tan sensible que afecta a los niños y a su entorno. Muchas resoluciones judiciales han tenido que  decidir sobre un problema sistemático  cuando ambos padres  pugnan por  la custodia de su hijo. Las soluciones han sido muy dispares. Unos casos se conocen y a veces se divulgan  situaciones trágicas  en las que los niños se ven afectados por la pretensión de los padres , hecho especialmente triste cuando los progenitores viven en diferentes países.

En una reciente sentencia del día 5 de febrero de 2016 nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta situación  , que abre una nueva perspectiva en la que se determina que lo importante en la  contienda es el interés del menor  por encima de la lucha por su custodia y más allá de la exigencia de entrega del niño. El caso presentado es el siguiente: Una madre española interpuso recurso de amparo ante el Alto Tribunal contra resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de marzo de 2015,que obligaba a entregar a una niña de cinco años a su padre , un  ciudadano suizo residente en su  país. La madre trajo a su hija a España sin el consentimiento paterno- y se negó a devolverla a su progenitor que estaba imputado por un delito de violencia doméstica contra la madre . El juicio por esta causa tardó en resolverse.

Es la primera vez que el Constitucional aborda este grave problema, para el que no existe doctrina y que viene regulado expresamente en el  Convenio de la Haya en lo referente a la restitución de menores. La Sentencia no entra en el fondo de la cuestión se limita a examinar los argumentos expresados por la Audiencia  que aceptó la devolución de la niña .Se ha considerado que el fallo de la Audiencia «vulnera el derecho fundamental» de la madre a la tutela judicial efectiva sin indefensión establecido en el artículo 24.1 de la Constitución por cuanto  las circunstancias de integración de la menor no fueron tenidas en cuenta y por ello debe dictarse una nueva Resolución «respetuosa con el derecho fundamental vulnerado».

 La Audiencia Provincial cuya sentencia es recurrida, no tuvo en cuenta que cuando el padre reclamó en vía judicial la entrega de la menor habían pasado 20 meses desde su traslado a España y  el Convenio de la Haya obliga a que el proceso se resuelva en el plazo improrrogable de seis semanas. Es cierto que la dilación, fue debida a las vicisitudes del procedimiento abierto por violencia de género lo que es injustificable, pero ello no puede menoscabar el principio por excelencia en esta contienda, que es  el interés superior de la menor .Hay que evaluar expresamente la situación actual de la niña en lo que se refiere a su integración  en  España.  El Tribunal Constitucional señala con nitidez que no se ha valorado la  inserción de la menor en su ambiente como se determina en el artículo 12 del Convenio de la Haya que establece que ,incluso en un traslado ilícito,  debe restituirse al menor,  con una excepción: que éste haya quedado integrado en su nuevo medio, como es el supuesto que se dilucida en este caso . Es decir la adaptación del menor al nuevo medio constituye un elemento de ponderación imprescindible, que hay que valorar siempre ,esencial si se trata de la inmediata entrega del menor . Por todo ello, el Constitucional declara que  debe dictarse una nueva sentencia que valore las circunstancias actuales de la niña, que se omitieron en la Sentencia recurrida.

 El Convenio de la Haya así como el Reglamento 2202/03 de la Unión Europea han sido y son un Instrumento de Protección de los menores que debe aplicarse en todos sus extremos .No se puede resolver sobre la restitución de un menor sin estimar si está o no integrado en su nuevo medio vital.

LA AUTORA DE ESTE TRABAJO ES ACADÉMICA CORRESPONDIENTE DE LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN