El delito de malversación de caudales o fondos públicos se comete por la actuación de un funcionario o autoridad que ejerce una administración desleal o apropiación indebida de los bienes públicos que tiene confiados. Es un delito de resultado. Se recoge en el art. 432 del Código Penal que sufrió una especial reforma mediante la Ley 1/2015 en la que se eliminó la agravación de ciertas actuaciones que parecían más leves.
La palabra malversación se deriva del latín male versatio, que significa invertir indebidamente. Se ha mantenido que es un delito del que se derivan otros muchos que se configuran en el sistema compliance: tráfico de influencias, cohecho, delito contable.
Según los Tribunales que han dictado numerosas sentencias condenando esta forma de actuación de los gestores públicos, tiene lugar si se prueba que ha habido un cambio de destino de los caudales públicos realizado por quien tiene encomendado su depósito y administración. Exige para que se considere delito: que el autor tenga la condición de funcionario público o autoridad, con capacidad y competencia para detentar los caudales que pertenecen a la Administración Publica y disponga de ellos con la finalidad de sustraerlos o consentir que otro los sustraiga. La doctrina interpreta que no es apropiado hablar de sustraer sino que es más adecuado considerar: “apropiación indebida sin propósito de ulterior reintegro”, apartando los bienes públicos de su destino o desviándolos del mismo. También puede condenarse en los supuestos en los que lo realizan terceros, pero sean los funcionarios o autoridades los que permiten dicha actuación.
El bien jurídicamente protegido son los caudales de todos los ciudadanos y el buen funcionamiento de las actividades del Estado y Organismos públicos, Comunidades Autónomas, Entidades locales o Fondos Europeos, exigiendo a sus gestores el deber de probidad y lealtad en la gestión.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es abundante y reiterada sobre estas conductas. Pueden citarse numerosas sentencias en las que el Alto Tribunal se pronuncia aplicando las condenas establecidas en el Código Penal al analizar el hecho enjuiciado cuando concurren los mencionados elementos.
Como se ha mantenido, son numerosas las sentencias dictadas sobre este comportamiento en las que se exige la absoluta probidad al que tiene confiados los caudales o bienes de todos los españoles, condenando a los se apropien de ellos bien con lucro para sí o para otros. Hay que destacar una Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2015, de la Sala de lo Penal que puede ser representativa. Esta resolución condenó al Delegado Especial de una Zona Franca por el delito de malversación. El Delegado había dispuesto de cantidades muy relevantes de dinero público que favorecía a entidades privadas. El capital procedía de la citada Zona Franca. Sin duda tenía la consideración de dinero público y el autor, era el responsable de esa Zona Franca, cuyo nombramiento dependía de la Autoridad Pública.
Por otra parte. el Tribunal de Cuentas enjuicia la responsabilidad contable de aquellos que por acción u omisión menoscaban los caudales o efectos públicos que tienen encomendados sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieran incurrido.
Actualmente se asiste con cierta pasividad al movimiento iniciado para modificar los elementos que caracterizan este delito en los supuestos en los que el autor no haya obtenido lucro alguno para sí mismo en el desenvolvimiento de su gestión. Hay alarma por este planteamiento que permite considerar que si la apropiación indebida se ha desviado sin ánimo de lucro propio, el delito debe sancionarse con menor condena. No se sabe cuál será la propuesta de modificación si bien la mayoría de los ciudadanos entiende que debe tenerse en cuenta exclusivamente el daño producido a los bienes públicos. Con independencia del destino que se dé a los mismos.
Conviene recordar en relación a lo expuesto, el concepto de despilfarro en la Administración Publica. El Dr. Cubillo Rodríguez, en su obra “El despilfarro en la gestión de fondos públicos” ha señalado que “es preciso erradicar cualquier actividad que suponga una innecesaria salida de fondos públicos”, que, en definitiva, son propiedad de todos los ciudadanos. Idéntico criterio se advierte en las publicaciones del sociólogo Demetrio Casado. Esperemos que pronto desaparezca esta horrible práctica.
